Türk Medeni Kanunu 40. madde cinsiyet değişikliği ile ilgili düzenlemeleri içermektedir. TMK 40. maddede cinsiyet değişikliği için gerekli şartlar ve süreç hakkında ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. Cinsiyet değişikliği için on sekiz yaşını doldurmuş olmak, evli olunmaması, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu olduğunun resmi sağlık kurulu raporuyla belgelenmesi gerekir. Mahkeme tarafından gerekli şartlar sağlanırsa cinsiyet değişikliği için izin verilir, daha sonra cinsiyet değiştirecek kişinin verilen izne bağlı cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirdiği resmi sağlık raporuyla ispatlanırsa nüfus kayıtlarında gerekli düzeltme yapılır.
TMK 40. madde
Türk Medeni Kanunu 40. madde :
- Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin onsekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.
- Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilir.
Türk Medeni Kanunu 40. Madde değişikliği
20/03/2018 tarihli ve 30366 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 29/11/2017 tarihli 2017/130 esas 2017/165 sayılı kararı ile bu fıkranın ikinci cümlesinde yer alan ”ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunun” ibaresi iptal edilmiştir.
Anayasa mahkemesinin iptal kararında özetle; cinsiyet değiştirme ameliyatının bir sonucu olan üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun kalma hali, itiraz konusu kuralla mahkemeden cinsiyet değişikliği izni alınabilmesi için ayrı bir koşul olarak öngörülmüş olmaktadır. Cinsiyet değişikliği ameliyatı olacak kişinin bu ameliyat öncesinde üreme yeteneğinden yoksunluğunu sağlamak üzere ayrı bir tıbbi müdahaleye maruz bırakılması, bedensel ve ruhsal olarak ilgili yönünden katlanılması gerekli olmayan bir müdahale niteliği taşımakta olup kişinin maddi ve manevi varlığı ile özel hayatı yönünden getirilen bu sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin varlığından söz edilemeyeceğinden, ölçüsüz bir sınırlama niteliği taşımaktadır.
Öte yandan tıbbi bir müdahale sonucu üreme yeteneğinden sürekli yoksun kalan bir kişinin herhangi bir nedenle cinsiyet değiştirme ameliyatı olamaması durumunda cinsiyetini değiştiremediği halde üreme yeteneğini kaybetmesi sonucuyla karşılaşacağı açıktır. Bu da cinsiyet değişikliği için ön şart olarak kabul edilen söz konusu tıbbi müdahalenin sonuçları bakımından son derece ağır, telafisi imkansız durumlara yol açabileceğini göstermekte olup kural bu yönüyle de ölçülü değildir. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 17. ve 20. maddelerine aykırıdır ve iptali gerekir.
Türk Medeni Kanunu 40. madde gerekçesi
Bu madde yürürlükteki Kanunun 29. maddesine 04.05.1988 tarih ve 3444 sayılı Kanunla eklenmiş olan ikinci fıkradan değiştirilmek suretiyle alınmıştır.
Yürürlükteki Kanunun 29. maddesinin ikinci fıkrası gereğince cinsiyet değişikliği dolayısıyla nüfus sicilinde gerekli değişikliğin yapılabilmesi için kişinin önceden cinsiyetini değiştirmesi, bu değişikliğin resmi sağlık kurulu raporuna dayandığının belgelendirilmesi yeterli görülmüştür. Madde bu şekliyle mahkemeye, kişinin cinsiyetinin değiştirilmesi sonucu nüfus sicilinde değişiklik yapma konusunda bir takdir yetkisi vermemekte, mahkemeyi adeta bir onay makamı haline getirmektedir. Bu durum, gelişigüzel cinsiyet değişiklikleri sonucu mahkemelerimizi, adeta bir emrivaki ile karşı karşıya bırakmaktadır. Bu amaçla yeni düzenlemede cinsiyet değiştirmek isteyen kişinin bu değişikliğe gitmeden önce bizzat mahkemeye başvurması zorunlu kılınmış; mahkemenin böyle bir izni verebilmesi bazı koşullara bağlanmak suretiyle yürürlükteki 29. maddenin ikinci fıkrasında olduğu gibi gelişigüzel cinsiyet değişikliklerinin önüne geçilmek istenmiştir.
Bu koşulların başında kişinin mahkemeye bizzat başvurması gelmektedir. Cinsiyet değişikliği şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak olup, bu istemin bizzat cinsiyet değiştirmek isteyen kişiden gelmesi gerekir. Ancak bu durum kişinin böyle bir davayı mutlaka bizzat açması anlamında olmayıp, iradi temsil yolu da açıktır.
Değişiklik için aranan diğer önemli koşul, kişinin on sekiz yaşını doldurmuş olması ve evli bulunmamasıdır. Henüz cinsiyeti yönünden bir değişiklik zorunluluğu bulunmayan ya da böyle bir zorunluluğun olup olmadığı belli olmayan kişilerin bu yola başvurmasının önlenmesi bakımından en az on sekiz yaşın doldurmuş olması koşulu aranmış, bunun yanında bu kişinin evli olmaması koşulu da getirilmiştir. Toplumun temeli olan aile kurumunun cinsiyeti belirsiz kişiler nedeniyle sarsılmasını önlemek amacıyla öncelikle kişinin evli olmaması öngörülmüştür. Bu koşul, kişinin bir yandan evliliğini sürdürmesi, öte yandan bu evlilik devam ederken cinsiyet değişikliğine gitmesi, bunu eşinin ya da çocuklarının ortak yaşantıları içinde yapmasının psikolojik ve ahlaki tersliklerinin önüne geçmek üzere konulmuştur.
Getirilen diğer önemli bir koşul, istem sahibinin transseksüel yapıda olması, ruh sağlığı açısından cinsiyet değişikliğinin zorunlu bulunması ve kişinin üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olmasıdır. Bu yolla cinsiyet değişikliği sadece biyolojik açıdan değil, ruhsal açıdan da zorunlu olma koşuluna bağlanmıştır. Bu koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin gelişigüzel doktor raporlarına bağlanmaması için de uzmanlardan oluşan bir resmi sağlık kurulu raporu alınması öngörülmüştür.
Maddenin ikinci fıkrası, hakimin iznine bağlı olarak cinsiyet değişikliğinin gerçekleştirilmesi halinde, bu hususun yine resmi sağlık kurulu raporuyla saptanması koşuluyla hakimin cinsiyet değişikliği için nüfus sicilinde değişiklik kararı vermesini öngörmüştür.
Türk Medeni Kanunu 40. madde cinsiyet değişikliği yargıtay kararları
Yargıtay 8. Hukuk Dairesi 15.02.2018 tarih 2017/7453 esas 2018/2260 sayılı kararında
”4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 40.maddesinde cinsiyet değiştirme ve cinsiyet değiştirme için aranan şartlar düzenlenmiş olup buna göre; cinsiyet değiştirmek isteyen kimse mahkemeye şahsen başvurarak cinsiyetinin değiştirilmesini talep edebilecektir. Mahkeme bu istem karşısında cinsiyet değişikliğine izin verebilmek için istem sahibinin 18 yaşını doldurmuş olması, evli olmaması, transseksüel yapıda olup cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmi sağlık kurulu raporuyla belgelemiş olması şartlarını arayacaktır. Bu şartların yerine gelmesiyle cinsiyet değişikliği için izin kararı verilecek ve verilen izin kararı doğrultusunda kişi cinsiyet değişikliği ameliyatı olabilecektir. Cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde ise bu defa mahkemeden nüfus kaydının düzeltilmesi talebinde bulunularak yeni durum nüfus siciline işlenebilecektir.
Cinsiyet değiştirme kanundaki düzenlemeye göre iki aşamadan oluşmaktadır. Türk Medeni Kanunu’nun 40. maddesinin birinci fıkrasında tahdidi olarak sayılan şartların varlığı halinde mahkemece cinsiyet değişikliği için izin kararı verilecek, maddenin ikinci fıkrasında ise; birinci fıkra gereği verilen ve kesinleşen cinsiyet değişikliğine izin kararına bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilecektir.
Yani cinsiyet değişikliği için; ilk önce cinsiyet değişikliğine dair mahkemece izin kararı verilmeli ve bu izin kararına istinaden gerekli cinsiyet değişikliği ameliyatı yapılmalıdır. Daha sonra açılacak davada ise mahkemece, cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilecektir. Özetle; TMK 40. maddesine göre, iki ayrı dava mevcut olup, birinci fıkrada cinsiyet değişikliğine izin verilmesi davası, ikinci fıkrada ise cinsiyet yönünden nüfus kütüğünde düzeltme davası düzenlenmiştir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerledirildiğinde; davacının iddiası Almanya’da cinsiyet değişikliği için ameliyat olduğu ve bu ameliyatlara dair rapor suretlerinin tercümelerini dosyaya sunmuştur. Ancak Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nin 29.01.2016 tarih ve 242 sayılı raporuna göre davacının sunulan belgelere göre cinsel değişiklik ile ilgili bir cerrahi işlem uygulanmadığı bildirilmiştir. Dolayısı ile Kanunun 40. maddesindeki cinsiyet değişikliği için ameliyat aşamasının geçildiği kabul edilemez.
Ancak mahkemece davacının durumu ile ilgili iki ayrı sağlık kurulu raporu alınmış, sunulan raporlar Kanunun aradığı hususları ihtiva etmemektedir. Şöyle ki; cinsiyet değişikliğine izin için ilk raporda olması gereken husular; cinsiyet değişikliği talep eden kişinin transseksüel yapıda olup olmadığı, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu olup olmadığı hususları açıkça raporda belirtilmelidir. İlk aşama yani cinsiyet değişikliği ameliyatı tamamlandıktan sonra ikinci aşamada ise, nüfus kaydında düzeltme yapılabilmesi için cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması gerekmektedir.
Buna göre mahkemece yapılacak iş; cinsiyet yönünden nüfus kütüğünde düzeltme davasının eldeki dosyadan tefrik edilip ayrı bir esasa kaydı yapılarak cinsiyet değişikliğine izin verilmesi davası ve izin verilecekse tıbbi yöntemlere uygun cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin “Resmi Sağlık Kurulu Raporu” sunması için imkan tanınıp, bunun sonucuna göre karar verilmesi; cinsiyet değişikliğine izin verilmesi davası yönünden ise, davacının bizzat yurt dışı tedavi belgeleri ile birlikte bir eğitim araştırma hastanesine sevki sağlanarak;
1-Transseksüel yapıda olup olmadığı,
2-Cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu olup olmadığı,
3-Üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunup bulunmadığı hususunda rapor alınıp oluşacak sonuç doğrultusunda karar vermekten ibarettir.” şeklinde karar verilmiştir.
Yargıtay 8. Hukuk Dairesi 02.11.2017 tarih 2017/7553 esas 2017/14419 sayılı kararı
”Cinsiyet değiştirme kanundaki düzenlemeye göre, iki aşamadan oluşmaktadır. Buna göre; 40. maddenin birinci fıkrasında tahdidi olarak sayılan şartların varlığı halinde mahkemece cinsiyet değişikliği için izin kararı verilecek, maddenin ikinci fıkrasında ise; birinci fıkra gereği verilen ve kesinleşen cinsiyet değişikliğine izin kararına bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilecektir. Yani cinsiyet değişikliği için; ilk önce cinsiyet değişikliğine dair mahkemece izin kararı verilmeli ve bu izin kararına istinaden gerekli cinsiyet değişikliği ameliyatı yapılmalıdır.
Daha sonra açılacak davada ise mahkemece, cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilecektir. Özetle; TMK 40. maddede; iki ayrı dava mevcut olup, birinci fıkrada cinsiyet değişikliğine izin verilmesi, ikinci fıkrada ise cinsiyet yönünden nüfus kütüğünde düzeltme davası düzenlenmiştir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerledirildiğinde; mahkemece TMK 40/1.madde gereği şartları mevcut ise cinsiyet değişikliğine izin kararı verilmesi gerekirken, cinsiyet değişikliğine izin kararı ve verilecek izin kararı doğrultusunda cinsiyet değişikliğine dair gerekli ameliyatın yapıldığının resmi sağlık kurulu raporu ile doğrulanmadan nüfus kayıtlarındaki cinsiyet hanesinde değişikliğe karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Bu sebeple mahkemece yapılacak iş; ilk önce cinsiyet yönünden nüfus kütüğünde düzeltme davasının eldeki dosyadan tefrik edilip ayrı bir esasa kaydı yapılarak cinsiyet değişikliğine izin verilmesi davası ve izin verilecekse tıbbi yöntemlere uygun “Resmi Sağlık Kurulu Raporu” sunması için imkan tanınıp, bunun sonucuna göre karar verilmesi,
Cinsiyet değişikliğine izin verilmesi davası yönünden ise, dosyada bulunan sağlık kurulu raporu kadın doğum değerlendirmesi kısmında, “üreme fonksiyonundan yoksun olmadığı kararına varılmıştır” denildikten sonra raporun karar kısmında ise bu defa mevcut haliyle üreme yeteneğinden yoksundur” denilerek çelişki oluşturulduğu anlaşıldığından, bu çelişkinin giderilmesi açısından davacının mevcut hali itibari ile üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olup olmadığı hususunda önceki raporun alındığı İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesine sevki ile yeniden rapor alınması ve oluşacak sonuç doğrultunda karar vermekten ibarettir.” şeklinde karar verilmiştir.
Yargıtay 20. Hukuk Dairesi 22.06.2016 tarih 2016/5671 esas 2016/7423 sayılı kararında
”Cinsiyet değişikliğine izin istemi, 6100 sayılı HMK’nın 382/2-a-2’de çekişmesiz yargı işi olarak düzenlenmiştir. HMK’nın 383. maddesine göre çekişmesiz yargı işlerinde görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadığı sürece sulh hukuk mahkemesidir.
5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun 36. maddesinin 1/a bendinde, nüfus kayıtlarına ilişkin düzeltme davalarının düzeltmeyi isteyen şahısların yerleşim yeri adresinin bulunduğu yerdeki asliye hukuk mahkemesinde açılacağı hükme bağlanmıştır. Davacının talebinin çekişmesiz yargı kapsamında olmadığı, adı geçen kanun maddeleri uyarınca Asliye Hukuk Mahkemesinde görüleceği Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25/12/2013 gün ve 2013/18-464 E. – 2013/1698 K. sayılı ilâmıyla da benimsenmiş olup; bu nedenle, 5490 sayılı Kanunun 36/1-a ve b maddesi kapsamında olan uyuşmazlığın asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekir.” şeklinde karar verilmiştir.
İlgili Makale: İsim Değiştirmek İçin Ne Yapmalıyım?
