Ortak velayet çocuğun anne ve babasının velayet hakkı kapsamındaki tüm hak, yetki ve yükümlülüklerinin eşit şekilde paylaşılması, çocukla ilgili kararların ortak almalarını sağlayan velayet türüdür.
Çocuğun velayetinin ortak olması anlaşmalı boşanma davalarında sıkça gündeme gelmektedir. Taraflar anlaşmalı boşanma davasında protokol hazırlanırken müşterek çocuk veya çocukların velayetlerinin ortak olacağı hususunda anlaşabilirler. Protokolde müşterek çocuğun velayetinin ortak olduğu belirtilse de çocuğun hangi tarafta yaşayacağının mutlaka belirtilmesi gerekir. Çocuğun kimin yanında kalacağı belirtilir, diğer tarafla da kişisel ilişki kurması için belirli gün ve saatler belirtilir. Bu durumda velayetin ortak olması diğer tarafa çocuğu istediği zaman görme hakkını sağlamaz. Kendisine kişisel ilişki kurma hakkı verilen taraf bu hakkı ihlal edilirse Adi Destek ve Mağdur hizmetlerine başvurabilir ya da ortak velayetin kaldırılarak velayetin kendisine verilmesi için velayetin değiştirilmesi davası açabilir.
Ortak Velayetin Dezavantajları
- Çocukla ilgili karar alma sürecinin uzaması
Çocukla ilgili Acil ve gerekli durumlarda (hastane-okul) ebeveynlerin ortak karar alması çıkmaza girebilir. Bu durumda taraflar uyuşmazlık yaşanan konuyla ilgili hakimin müdahalesini isteyebilirler.
Hakimin müdahalesi Türk Medeni Kanunu 195.maddede ”Evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi veya evlilik birliğine ilişkin önemli bir konuda uyuşmazlığa düşülmesi hâlinde, eşler ayrı ayrı veya birlikte hakimin müdahalesini isteyebilirler. Hakim, eşleri yükümlülükleri konusunda uyarır; onları uzlaştırmaya çalışır ve eşlerin ortak rızası ile uzman kişilerin yardımını isteyebilir. Hakim, gerektiği takdirde eşlerden birinin istemi üzerine kanunda öngörülen önlemleri alır.” şeklinde düzenlenmiştir.
- Müşterek çocuğun anne-babası arasındaki sorunlara maruz kalması
Ortak velayetin kullanımı sırasında ebeveynlerin boşanma sonrası çatışmalarına çocuk maruz kalabilir. Bu durumda çocuğun ortak velayette bulunması çocuğun üstün yararına aykırı bir hal almaktadır.
- Ortak velayette çocuğun yurt dışına çıkması
Evlilik birliği içindeki prosedürle aynı şekilde olmaktadır. Yani çocukla birlikte yurt dışına çıkmak isteyen taraf, diğer taraftan muvafakatname alması gerekmektedir. Karşı tarafın muvafakatname vermekten çekinmesi durumunda yurt dışına çocukla birlikte çıkmak isteyen taraf mahkemeye başvurarak hakimin müdahalesini isteyebilir.
- Ortak velayette çocuğun şehir değişikliği
Çocuğun velayetinin ortak olması hususunda anlaşan ebeveynler daha sonrasından çocukla birlikte yaşayan ebeveyn tayin veya benzeri nedenlerle şehir değişikliği yapmak istediğinde diğer tarafın onayına başvurmak durumunda kalmakta, bu durum sürecin yavaş ve zorlukla ilerlemesine neden olmaktadır. Bu durum ancak aile hakimin müdahalesinin istenmesiyle aşılabilmektedir.
Ortak Velayet Kararı Verilebilmesinin Şartları
- Çocuğun üstün menfaati önceliklidir, hakim öncelikle bunu gözetmekle yükümlüdür. Taraflar çocuğun velayetinin ortak olması hususunda anlaşmış olsalar bile hakim tarafından çocuğun üstün yararı için uygun bulunmazsa çocuğun velayetinin tek bir ebeveynde kalmasına karar verebilir.
- Çocuk veya çocukların velayetlerinin ortak olması hususunda tarafların anlaşmaları gerekmektedir. Tarafların bağımsız iradeleriyle anlaşamaması durumunda ortak velayet kararı verilemez.
- Hakkında ortak velayet kararı verilecek çocuk kendini ifade edebilecek durumdaysa çocuğun bu konudaki isteğinin dinlenmesi önemlidir.
Ortak Velayetin Türk Hukukundaki Yeri
Çocuğun velayeti Türk Medeni Kanunun 336.maddesinde ” Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti ortak kullanırlar. Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmişse hakim velayeti eşlerden birine verebilir” şeklinde düzenlenmiştir. Ortak velayet evliliğin sonlanması durumunda Türk Hukukunda düzenlenmemişken İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye ek 7 nolu protokolün 25.03.2016 tarihinde Türkiyede yürürlüğe girmesiyle ortak velayet kararı verilebilmesinin önü açılmıştır.
Protokolde ortak velayete ilişkin ” Eşler, evlilik bakımından evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde , kendi aralarında ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumlulukları açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir” şeklinde 5.maddede düzenleme bulunmaktadır. İlgili protokolün 25.03.2016 tarihinde Türkiyede yürürlüğe girmesiyle birlikte Yargıtay 2.Hukuk Dairesi 20.02.2017 tarihli 2016/15771 esas 2017/1737 sayılı kararı ile
” İç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde ortak velayet düzenlemesinin Türk Kamu düzenine açıkça aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir” şeklinde karar vererek ortak velayetin Türk Hukukunda uygulanmasının yolu açılmıştır.
Ortak Velayette Nafaka
Müşterek çocuk için ortak velayet hususunda anlaşılmış olması durumunda çocuk taraflardan biriyle yaşarken diğeriyle kişisel münasebet kurması için belli gün ve saatler belirlenir. Çocukla birlikte yaşayan taraf diğer taraftan çocuğun eğitim, bakım ve giderleri için iştirak nafakası talep edebilir. Velayetin ortak olması nafakada indirim yapmayı ya da nafaka bakımından sorumluluğu ortadan kaldırmaz. Ortak velayet hususu anlaşmalı boşanma davalarında sıkça karşımıza çıkmaktadır. Anlaşmalı boşanma için taraflar boşanmanın mali sonuçları hususunda anlaşmaları gerekli olup, boşanmanın mali sonuçlarının içinde iştirak nafakası da bulunmaktadır. Yani ortak velayet hususunda bir karar verilebilmesi için tarafların hem ortak velayet hususunda hem de çocuk için ödenecek iştirak nafakası hususunda anlaşmaları gerekmektedir.
Hangi Durumlarda Ortak Velayet Kararı Verilmez?
- Velayetin kaldırılması nedenlerinin bulunması durumunda ortak velayet kararı verilmesi çocuğun üstün menfaatine aykırıdır. Türk Medeni Kanununun 348.maddesinde ” deneyimsizlik, hastalık, başka bir yerde bulunma veya benzeri sebeplerden biri nedeniyle velayet görevini gereği gibi yerine getirilmemesi, çocuğa yeterli ilgi göstermeyen ve çocuğa karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklanması durumları velayetin kaldırılması nedenleri olarak belirtilmiştir. Bu davranışlara sahip ebeveynin talebi ve tarafların ortak velayette anlaşması durumunda bile çocuğun üstün yararı nedeniyle ortak velayet kararı verilmez.
- Ebeveynler arasında sürekli bir tartışma ve huzursuzluk ortamını bulunması durumunda da ortak velayet kararı verilemez. Çocuğun velayetinin ortak olması durumunda çocukla ilgili kararların ebeveynlerin ortak paydada buluşmasıyla alınabileceğinden taraflar arasında sürekli bir tartışma ortamı varsa çocukla ilgili kararların alınması zorlaşacak, müşterek çocuk tartışma ve huzursuz ortama maruz kalmak zorunda kalacaktır.
- Ebeveynler arasında uygun bir iletişim ortamı ve işbirliği durumu bulunmuyorsa ortak velayeti düzgün şekilde yönetmeleri mümkün değildir. Hakimin bu durumu inceleyerek karar vermesi daha sonrasında yaşanacak sorunların engellenmesini sağlar.
- Ebeveynlerin çocuğun velayetinin ortak olması yerine velayetin taraflardan birine verilmesi yönündeki talebi bulunuyorsa ortak velayet kararı verilemez.
Anlaşmalı Boşanmada Ortak Velayet Protokolü
Anlaşmalı boşanma davasında süreç tarafların boşanmanın mali sonuçları ve çocukların durumu hususunda anlaşmalarıyla başlar. Taraflar çocukların velayetinin ortak olması konusunda anlaşmışlarsa protokole ” Müşterek çocuk X’in velayetinin anne ve babanın ortak velayetinde kalması hususunda taraflar anlaşmaya varmıştır. Tarafların ortak velayetinde kalacak çocuk fiilen annesiyle birlikte yaşayacak, ortak velayet sahibi babayla kişisel ilişkisi mahkemenizin uygun gördüğü şekilde gerçekleşecektir” şeklinde protokolde düzenleme yapmaları gerekmektedir.
Taraflar müşterek çocuk için iştirak nafakası hususunda da anlaşmışlarsa ” Baba, annesiyle birlikte yaşayan müşterek çocuk için aylık olarak XXX TL nafaka yardımında bulunacaktır. Nafaka anne adına açılan X IBAN numaralı X Bankası hesabına “iştirak nafakası” açıklaması ile her ayın X gününde yatırılacaktır. Nafaka her sene TEFE/ÜFE oranında arttırılacaktır.” şeklinde protokole yazdıkları madde ile anlaşmalı boşanma protokolü hazırlayabilirler. Anlaşmalı boşanma davasına ilişkin ayrıntılı bilgi için tıklayınız.
Ortak Velayete İlişkin Yargıtay Kararları
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 04.12.2017 tarih 2016/18674 esas 2017/13800 sayılı kararı
Yargıtay söz konusu kararda boşanma konusunda birlikte velayete ilişkin iç hukuktaki düzenlemelerimizi tespit ederken, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 No.lu protokol’ün 5. maddesine atıf yapmış ve Anayasa Mahkemesinin 90.maddesi gereği aynı konuda kanunlarla farklı düzenleme içermeleri halinde temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşma hükümlerinin uygulanacağına işaret etmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 22.01.2014 tarih 2013/2085 esas 2014/30 sayılı kararı
Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almak olduğundan, çocuğun fiziksel ve ruhsal gelişimini engelleyen ve süreklilik arz edeceği anlaşılan her olay, tehlikenin büyüklüğü, doğuracağı onarılması güç sonuçlar değerlendirilerek sonuca varılmalı; velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde öncelikle çocuğun yararı göz önünde tutulmalıdır. Bu kapsamda, çocuğun cinsiyeti, doğum tarihi, eğitim durumu, kimin yanında okumakta olduğu, talepte bulunanın çocuğun eğitim durumu ile ilgilenip ilgilenmediği, sağlığı, sağlık durumuna göre tedavi olanaklarının kimin tarafından sağlanabileceği gibi özel durumuna ilişkin hususlar göz önünde tutulmalıdır.
Velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde ana babadan kaynaklanan özelliklerin de dikkate alınması kaçınılmazdır. Bu nedenle, mahkemece çocuğu başkasına bırakma, ihmal etme, kaçırma, iradi olarak terk etme, yönlendirme hususları ile tarafın velayet talebinin olup olmaması, şiddet uygulaması, sadakatsizliği, ekonomik durumu, mesleği, yaşadığı ortam, kötü davranışı, alkol bağımlılığı, sağlığı, dengesiz davranışları dikkate alınmalıdır.”
Yargıtay 2.Hukuk Dairesi 09.01.2017 tarih 2016/24013 esas, 2017/6 sayılı kararı
Ortak çocuk 16.08.2000 doğumlu çocuk idrak çağındadır. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. maddesi ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına Dair Avrupa Hakları Sözleşmesinin 3 ve 6. maddeleri iç hukuk tarafından yeterli idrake sahip olduğu kabul edilen çocuklara kendilerini ilgilendiren davalarda görüşlerini ifade etmeye olanak tanınmasını ve görüşlerine gereken önemin verilmesi gerektiğini öngörmektedir. Bu bakımdan, müşterek çocuğun mahkemece veya istinabe suretiyle eğitim, kültür, yaşam olanakları bakımından nerede yaşamak istediği konusunda bilgilendirilerek, velayet hakkındaki tercihinin kendisinden sorulması, çocuğun halen nerede ve kiminle yaşadığı tespit edilerek, gerekirse psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacı niteliğindeki uzman veya uzmanlardan sosyal inceleme raporu istenerek, tüm deliller birlikte değerlendirilip, bir karar verilmek üzere hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.
https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/543483
